Divieto di trasferimento del lavoratore che assiste un familiare disabile e diritto all’assegnazione della sede più vicina al familiare con handicap.

Diritto del lavoratore al trasferimento di sede: presupposti

Ai fini del riconoscimento del diritto del lavoratore al trasferimento, devono sussistere le condizioni legali stabilite dall’art. 33, comma 3, legge n. 104 del 1992, cioè l’essere il lavoratore coniuge, parente o affine entro il secondo grado, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, non ricoverata a tempo pieno.

Tribunale Roma sez. lav., 26/04/2022, n.3794

Legge 104 del 5 febbraio 1992

In tema di riconoscimento del diritto di precedenza ai sensi dell’art. 33 commi 5 e 7 della legge n. 104/1992 e, quindi, del diritto al trasferimento in una delle sedi indicate nella domanda di mobilità , nonostante la sua affermata qualità di referente unico per l’assistenza alla madre disabile, l’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, nello stabilire l’agevolazione della precedenza, richiama il comma 3 dell’art. 33: «Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede».

Dunque, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento devono sussistere in capo al lavoratore le condizioni legali stabilite dall’art. 33, comma 3, cit., da intendersi come l’essere il lavoratore coniuge, parente o affine entro il secondo grado, che assiste persona con handicap in situazione di gravità , non ricoverata a tempo pieno.

Tribunale Castrovillari sez. lav., 21/10/2021, n.1670

Trasferimento per ragioni familiari del dipendente pubblico

La posizione del dipendente pubblico che, invocando la legge 104/1992, chieda per ragioni familiari l’assegnazione per il trasferimento ad altra sede di servizio si qualifica come interesse legittimo pretensivo, siccome la locuzione “ove possibile” contenuta nell’articolo 33 comma 5 legge 104 del 1992 espressamente limita il diritto del lavoratore (di cui al comma 3) ad ottenere il trasferimento in una sede di servizio più vicina che gli consenta di prestare assistenza al familiare con handicap in situazione di gravità, legittimando solo il trasferimento compatibile con le esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio, la cui valutazione pertiene alla discrezionalità della P.A.

T.A.R. Bari, (Puglia) sez. I, 15/07/2021, n.1215

Legge n. 104/1992 e divieto di trasferire il lavoratore senza consenso

La disposizione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta dì trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati – alla luce dell’art. 3, secondo comma, Cost., dell’art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 – in funzione della tutela della persona disabile.

Tribunale Tivoli sez. lav., 17/11/2020, n.743

Divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente

Il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 (nel testo modificato dall’art. 24, comma 1, lett. b), della legge n. 183 del 2010), opera ogni volta che muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all’unità produttiva di cui all’art. 2103 c.c..

Corte appello Roma sez. lav., 29/09/2020, n.1721

Divieto di trasferimento del lavoratore: si applica anche all’interno della stessa unità produttiva?

Il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 (nel testo modificato dall’art. 24, comma 1, lett. b, della legge n. 183 del 2010), opera ogni volta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all’unità produttiva di cui all’art. 2103 c.c.

Il diritto del lavoratore a non essere trasferito ad altra sede lavorativa senza il suo consenso non può subire limitazioni risultando la inamovibilità giustificata dal dovere di cura e di assistenza da parte del lavoratore al familiare disabile, sempre che non risultino provate da parte del datore di lavoro specifiche esigenze tecniche, organizzative e produttive che, in un equilibrato bilanciamento tra interessi, risultino effettive e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte.

Tribunale Roma sez. lav., 20/05/2019

Rifiuto del trasferimento del lavoratore e PA

Deve rilevarsi come il rifiuto al trasferimento del lavoratore, richiesto ai sensi della L. 104/1992, risulti viziato nel caso in cui l’Amministrazione non abbia effettuato una specifica comparazione tra il disservizio che il trasferimento del ricorrente potrebbe potenzialmente procurare alla sede di appartenenza, e la possibilità di destinare alla nuova sede una risorsa nuova e professionalmente qualificata, tale mancata comparazione, infatti, svilisce le finalità delle agevolazioni previste dalla legge in favore dei familiari del parente disabile.

Tar Bari, (Puglia) sez. I, 05/07/2018, n.1000

Diniego di trasferimento per ragioni organizzative di servizio

Gli unici parametri entro i quali l’amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento a domanda previsto dall’art. 33 della legge n. 104/1992 sono, da un lato, le proprie esigenze organizzative ed operative e, dall’altro, l’effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale. In tale contesto, g rava sull’amministrazione datrice di lavoro l’onere di dimostrare l’esistenza di ragioni oggettive di servizio tali da rendere prevalente l’interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell’attuale sede e, per l’effetto, recessivo l’interesse alla tutela del congiunto disabile al quale prestare assistenza.

Tuttavia, se è vero che il trasferimento può essere negato ove non si concili con le esigenze organizzative dell’amministrazione, queste ultime non possono essere affermate in modo generico, ma debbono sempre essere supportate da un corredo di dati concreti, oggettivi e controllabili (numero di unità di personale impiegate nell’una e dell’altra sede, raffrontato alla consistenza delle rispettive dotazioni organiche), che permettano di verificarne rigorosamente la ragionevolezza: diversamente, il diniego finirebbe per essere di fatto insindacabile.

Né, trattandosi di attività eminentemente discrezionale, può farsi luogo a indebite integrazioni postume della motivazione del diniego (art. 21- octies co. 2 della legge n. 241/1990).

Tar Firenze, (Toscana) sez. I, 30/05/2018, n.772

Diritto del lavoratore all’assegnazione della sede più vicina al domicilio del familiare da assistere

Per effetto delle sopravvenute modifiche legislative, il diritto all’assegnazione presso la sede più vicina al domicilio della persona da assistere viene ora riconosciuto al lavoratore che assiste una persona con handicap in situazione di gravità, anche nel caso in cui difettino i requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza.

In altre parole, atteso che il comma 5 dell’art. 33, L. 104/92 (trasferimenti) rimanda al comma 3 (permessi) per individuare i beneficiari del trasferimento, è necessario comunque che il lavoratore presti assistenza ad un parente o affine in situazione di handicap grave, anche saltuariamente e non in via esclusiva.

Sicché deve ritenersi che, venuti meno i requisiti della continuità e dell’esclusività, sia oggi sufficiente, in ipotesi, anche un solo atto di assistenza svolto in favore del disabile per far scattare il meccanismo di cui al comma 5, pur sempre occorrendo che tale assistenza sia effettivamente prestata.

Il diritto del familiare lavoratore dell’handicappato di scegliere la sede più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, non è assoluto o illimitato, ma presuppone, oltre gli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, altresì la compatibilità con l’interesse dell’impresa.

Tribunale Bari sez. lav., 29/05/2018

Trasferimento del dipendente: limiti e condizioni di legittimità

In tema di agevolazioni per i lavoratori che assistono soggetti portatori di handicap, il trasferimento del lavoratore legittima il rifiuto del dipendente che ha diritto alla tutela di cui al comma 5 dell’articolo 33 della legge 104/1992 di assumere servizio nella sede diversa in cui sia stato destinato ove il trasferimento sia idoneo a pregiudicare gli interessi di assistenza familiare del dipendente e ove il datore di lavoro non provi che il trasferimento è stato disposto per effettive ragioni tecniche, organizzative e produttive insuscettibili di essere diversamente soddisfatte.

Cassazione civile sez. lav., 12/10/2017, n.24015

Proroga del trasferimento: quando non è ammessa?

Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 è disposto a vantaggio e nell’interesse esclusivo non dell’Amministrazione ovvero del richiedente, ma del disabile: il movimento, dunque, ha natura strumentale ed è intimamente connesso con la persona dell’assistito; il decesso del disabile, pertanto, svuota ab interno la funzione stessa del provvedimento, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d’essere, e, dunque, impone all’Amministrazione la revoca del movimento a suo tempo disposto: l’interesse pubblico all’ottimale allocazione del personale, non più compresso dal concorrente interesse alla cura del disabile, di rilievo parimenti pubblico in virtù della qualificazione normativa recata dalla l. n. 104, torna, infatti, a riespandersi pienamente (nella specie, a seguito della morte del padre malato, il ricorrente aveva eccepito la necessità di provvedere al fratello disabile, ma i giudici hanno evidenziato che nel valutare la revoca del provvedimento l’amministrazione non può prendere in considerazione elementi diversi da quelli sulla cui base fu disposto l’originario movimento).

Consiglio di Stato sez. IV, 09/10/2017, n.4671

Incompatibilità ambientale del lavoratore e limiti al trasferimento del lavoratore 

Alla luce di una interpretazione della legge n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, orientata alla complessiva considerazione dei principi e dei valori costituzionali coinvolti, il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, mentre non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico – produttive dell’azienda, ovvero della pubblica amministrazione, non è invece attuabile ove sia accertata, in base ad una verifica rigorosa anche in sede giurisdizionale, la incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro.

Cassazione civile sez. lav., 11/05/2017, n.11568

Diritto del lavoratore a non essere trasferito 

La disposizione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati – alla luce dell’art. 3, secondo comma, Cost., dell’art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 – in funzione della tutela della persona disabile.

Ne consegue che il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico -fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.

Cassazione civile sez. lav., 12/12/2016, n.25379

Trasferimento del lavoratore e risarcimento del danno

L’interesse ad agire, integrando una condizione dell’azione, deve sussistere al momento della decisione (non bastandone l’esistenza all’atto dell’instaurazione della lite), sicché l’interesse al trasferimento del lavoratore ai sensi della legge n. 104 del 1992 per poter assistere la madre affetta da grave handicap fisico viene meno fin dal momento del decesso della genitrice; tuttavia permane anche successivamente alla morte della genitrice l’interesse all’accertamento del diritto al trasferimento del lavoratore ai sensi della legge n. 104 del 1992 nonché quello ad ottenere il risarcimento del danno per essere stata la lavoratrice, vista la lontananza della propria sede di lavoro, costretta a chiedere l’aspettativa per poter assistere la madre.

Cassazione civile sez. lav., 24/03/2016, n.5900

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