L’ attuale normativa prevede, in caso di vendita di immobile in costruzione, che il preliminare venga trascritto e venga emessa una polizza fideiussoria a garanzia delle somme versate o da versare prima della stipula dell’ atto notarile. La norma si applica anche nel caso le parti sottoscrivano un preliminare di compravendita prima del rilascio del permesso di costruire?
La normativa di riferimento è l’art.2 del d.lgs. 122/2005, il quale dispone che all’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia.
La “ratio” della disciplina è quella di tutela degli acquirenti di immobili da costruire dal rischio che, nel lasso di tempo intercorrente tra la stipula di un contratto preliminare e la stipula del definitivo, l’intervenuta situazione di crisi del promittente venditore possa impedire l’acquisto della proprietà da parte dell’acquirente e, al contempo, fargli perdere le somme già versate in anticipo.
L’art. 2 del suddetto d.lg. n. 122 del 2005 prevede infatti l’obbligo del costruttore-promittente venditore, che operi in veste imprenditoriale, di consegnare all’acquirente una fideiussione a garanzia di tutte le somme incassate e da incassare sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento relativo immobile in corso di edificazione (intendendosi per detti immobili quelli per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità).
D’altronde, come pure statuito dalla Cassazione, la circostanza che la garanzia fideiussoria di cui all’articolo 2 del decreto legislativo n. 122 del 2005 sia stata rilasciata in data successiva alla stipula di un contratto preliminare di compravendita avente a oggetto un immobile in corso di costruzione non esclude l’operatività della nullità per mancanza della garanzia accessoria prescritta ex lege, qualora nelle more si sia manifestata l’insolvenza del promittente venditore ovvero risulti altrimenti pregiudicato l’interesse del promissario acquirente, sicché in tali ipotesi la proposizione della domanda di nullità del contratto per violazione del citato articolo 2 non costituisce abuso del diritto (Cassazione civile, sez. II, 18/09/2020, n. 19510).
Stesso discorso va fatto per gli immobili totalmente da costruire.
Infatti, “è nullo il contratto preliminare avente a oggetto un edificio da costruire in relazione al quale sia rilasciata, posteriormente alla firma del contratto, una fideiussione di importo inferiore alla caparra confirmatoria convenuta nel contratto preliminare stesso. Ad affermarlo è la Cassazione secondo la quale non sussiste nessun abuso del diritto per l’acquirente che chieda la nullità del contratto di compravendita perché la garanzia fideiussoria è arrivato dopo la scadenza prevista e per un somma inferiore”
(Cassazione civile, sez. II, 18/09/2020, n. 19510).
Tuttavia, c’è da fare una precisazione.
Infatti, con riguardo agli immobili esistenti solo “sulla carta”, ossia per i quali sussista un progetto, ma non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un titolo equipollente, c’è giurisprudenza che non considera applicabile la speciale disciplina recata dal citato D. Lgs. n. 122 del 2005; pertanto, in questo senso, la chiara lettera della legge non consente di pervenire, a tutela dell’acquirente o promissario acquirente di immobile esistente “sulla carta”, ad una interpretazione adeguatrice che ne permetta invece l’applicazione (così Cass.civ., sez.II, 10.3.2011, n.5749 e il Tribunale Salerno, sez. II, 08/01/2020, n. 65).
Concludendo, dunque, se il preliminare viene stipulato su di immobile esistente solo su progetto, senza avvio di iter per la concessione edilizia, vi è possibilità di fare salvi gli effetti del preliminare.
Tuttavia, una volta avviato l’iter, il venditore dovrà munirsi di tale garanzia, al fine di evitare la nullità di protezione prevista dalla legge.
Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avv. Salvatore Cirilla