Non viola la 104 chi si allontana di giorno dalla casa del parente disabile se deve svolgere il turno di notte.

Una recente e interessante ordinanza della Cassazione spiega nel dettaglio come funziona la legge 104 per chi lavora di notte. Il problema si pone per tutti coloro il cui turno è a cavallo tra due diverse giornate, come succede a chi presta servizio oltre la mezzanotte. 

Per comprendere meglio l’importanza del precedete, sarà bene ricorrere a un esempio pratico.

Ipotizziamo il caso di un dipendente, tenuto a svolgere il turno di notte, che chieda al proprio datore un giorno di permesso retribuito per come previsto dalla legge 104. Come noto tale legge riconosce, a chi assiste un parente disabile, la possibilità di assentarsi dal lavoro per tre giorni al mese, a patto però che, durante tale arco di tempo, rimanga a completa disposizione del portatore di handicap. Nei giorni di permesso, dunque, non è consentito assentarsi o svolgere altre attività di carattere personale, salvo in caso di urgenza e comunque per breve tempo (ad esempio per fare la spesa). 

Il lavoratore che, nei giorni di permesso, anziché stare a casa del parente malato per prestargli assistenza, faccia altro può essere licenziato per giusta causa. E il datore di lavoro può procurarsi le prove del comportamento illecito ricorrendo ai pedinamenti di un investigatore privato, ritenuti dalla Cassazione più che legittimi.

Torniamo al nostro esempio. Potrebbe sorgere, a questo punto, un dubbio: quando un lavoratore svolge un turno lavorativo a cavallo tra due giorni – come appunto nel caso di lavoro notturno – in quali ore della giornata deve stare a casa del portatore di handicap per non doversi poi difendere da un’accusa di abuso dei permessi 104? Come funziona la legge 104 per chi lavora di notte? 

In linea generale, secondo la giurisprudenza non è richiesta una stretta coincidenza tra l’orario di servizio e l’assistenza al parente disabile. Sicché, ad esempio, chi lavora dalle 11 del mattino alle 6 del pomeriggio commetterebbe illecito se alle 10.30 dovesse essere trovato in palestra anziché a casa del portatore di handicap. 

Questa regola però non vale in presenza di un dipendente che svolta lavoro notturno. Secondo la Corte, nel caso in cui il turno lavorativo si protragga a cavallo di due giornate, per verificare la corretta fruizione del permesso accordato, bisogna avere a riferimento il periodo in cui l’attività lavorativa deve essere prestata. Bisogna cioè tenere conto del fatto che trattandosi di turno notturno, durante le ore diurne nessuna attività lavorativa può comunque essere richiesta al dipendente il quale, pertanto, non è tenuto a stare a casa del disabile nelle ore in cui non avrebbe dovuto lavorare. 

In buona sostanza, chi lavora di notte deve prestare assistenza al disabile con la 104 di notte, ossia nelle ore in cui avrebbe altrimenti lavorato, e non anche di giorno. 

Nel caso di specie, un lavoratore aveva chiesto un permesso dal lavoro di un giorno: proprio il giorno in cui era stato assegnato a un turno da svolgersi nelle ore notturne (dalle 22 alle 6). Egli però si era allontanato dal domicilio dove si trovava l’invalido da assistere: lo aveva fatto nelle ore diurne precedenti a quelle in cui avrebbe dovuto lavorare (tanto era stato accertato dai controlli effettuati da una agenzia investigativa per ciò incaricata dalla datrice di lavoro). Secondo la Cassazione un comportamento del genere non può essere considerato abuso dei permessi 104 e quindi non è causa di licenziamento.

Il principio sancito dai giudici è il seguente: «In materia di lavoro, non viola la legge 104 chi si allontana di giorno dalla casa dell’assistito se deve svolgere il turno di notte. È escluso pertanto il licenziamento perché il dipendente non si è sottratto agli obblighi di legge quando le cure continuative sono state prestate a cavallo di due giornate diverse».

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