I figli minori sono titolari di un diritto alla bigenitorialità che va tutelato in caso di rottura dell’unione coniugale o di fine della convivenza.

Con la separazione il marito e la moglie sospendono i vincoli coniugali fino alla pronuncia della successiva sentenza di divorzio. Tuttavia, in presenza di figli minori, la coppia conserva alcuni obblighi nei loro confronti che non si estinguono con la rottura dell’unione coniugale. In quest’articolo esamineremo proprio i diritti dei minori in caso di separazione.

Preliminarmente va detto che il nostro legislatore ha dettato diverse diposizioni che tutelano l’istruzione e l’educazione dei figli nonché l’infanzia e la gioventù. In primis l’articolo 30 della Costituzione che prevede espressamente i doveri del padre e della madre verso la prole. Il Codice civile poi riconosce il diritto dei figli al mantenimento oltre che alla conservazione di rapporti equilibrati con entrambi i genitori, all’educazione e all’istruzione e ad ogni cura assistenziale e materiale [1].

Tali disposizioni si applicano sia nelle ipotesi di separazione di coppie unite in matrimonio sia nei casi di separazione di coppie di fatto. La riforma della filiazione avvenuta nel 2012 [2], infatti, ha unificato lo stato giuridico dei figli, eliminando ogni distinzione tra figli nati in costanza di matrimonio e figli nati fuori del matrimonio. Pertanto, questi ultimi hanno gli stessi diritti dei primi qualora i genitori decidano di porre fine alla convivenza.

Quali sono i diritti dei minori nella separazione

A norma dell’articolo 337-ter del Codice civile i figli minori in caso di separazione hanno il diritto di:

• mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori;
• ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale sia dal padre sia dalla madre;
• conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

In sostanza il nostro legislatore ha riconosciuto ai figli minori il cosiddetto diritto alla bigenitorialità, cioè di crescere e di vivere insieme al padre e alla madre anche dopo la rottura dell’unione coniugale o la fine della convivenza.

Dal punto di vista dei genitori, il diritto alla bigenitorialità significa il diritto/dovere di entrambi di esercitare in maniera paritetica la responsabilità genitoriale [3].

Separazione: com’è garantito il diritto alla bigenitorialità?

Vediamo allora più nel dettaglio com’è garantito il diritto alla bigenitorialità dei minori quando i genitori si separano.

Affido condiviso e affido esclusivo

La legge prevede che nei giudizi di separazione il giudice adotti tutti i provvedimenti che ritiene più opportuni per la tutela del diritto alla bigenitorialità con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale dei figli. Valuta prioritariamente la possibilità che gli stessi restino affidati ad entrambi i genitori [4], privilegiando la soluzione dell’affido condiviso, tranne se da tale situazione derivi loro un grave pregiudizio.

Con l’affido condiviso i genitori di comune accordo assumono tutte le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. Si tratta di quelle decisioni che rientrano nelle scelte di straordinaria amministrazione le quali, in caso di disaccordo, devono essere determinate dal giudice. Le decisioni inerenti all’ordinaria amministrazione, invece, possono essere assunte separatamente dai genitori, qualora il giudice vi consenta. In caso di inosservanza delle condizioni dettate da parte di uno dei genitori, il giudice può modificare le condizioni dell’affidamento, eventualmente disponendo quello esclusivo a favore dell’altro.

Vi sono casi in cui l’affido condiviso non è applicabile. Più precisamente il giudice può disporre l’affidamento dei figli solo al padre o solo alla madre qualora ritenga l’altro non in grado di svolgere il ruolo genitoriale (affidamento esclusivo) [5]. Tale tipo di affidamento viene adottato quando da quello condiviso può derivare un grave pregiudizio per i figli, quando uno dei genitori è inidoneo o incapace di prendersi cura dei minori oppure i minori si rifiutano di rapportarsi con uno dei genitori.

Tuttavia, anche in tali ipotesi le decisioni di maggiore rilevanza per i figli devono essere prese da entrambi i genitori, tranne se non sia diversamente stabilito. Altresì, il genitore non affidatario deve vigilare sull’istruzione ed educazione dei figli, potendosi rivolgere al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse [6].

Presenza dei figli minori presso i genitori

Sempre a tutela del diritto alla bigenitorialità il giudice stabilisce i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore. Nel provvedimento di separazione individua la residenza dei figli presso uno dei genitori (definito genitore collocatario) e disciplina il diritto di visita dell’altro (definito genitore non collocatario).

L’individuazione del genitore collocatario deve avvenire all’esito di un giudizio prognostico da compiersi “nell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, in merito alle capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell’unione, tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui il padre e la madre hanno in precedenza svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilità ad un assiduo rapporto, nonché della personalità di ciascun genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore” [7].

Nell’affido condiviso di solito succede che i figli vengano collocati presso l’abitazione materna, poiché la madre viene considerata più adatta ad accudire la prole quotidianamente; il padre ha comunque la possibilità di trascorrere molto tempo con loro, potendoli vedere alcuni giorni alla settimana e ad orari ben precisi e perfino di portarli con sé per il pernottamento in casa propria, secondo il calendario stabilito dal giudice.

Nell’affido esclusivo il diritto di visita a favore del genitore non affidatario è di gran lunga inferiore; egli al massimo potrà trascorrere un po’ più di tempo con la prole durante le ferie o le vacanze.

Mantenimento dei figli minori

Nell’affido condiviso il padre e la madre devono provvedere al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito. Il giudice stabilisce, se necessario, la corresponsione di un assegno periodico. L’importo di detto assegno va calcolato tenendo conto delle attuali esigenze dei figli, del tenore di vita goduto dai figli in costanza di convivenza con entrambi i genitori, dei tempi di permanenza presso ciascun genitore, delle risorse economiche di entrambi i genitori e della valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

Anche in caso di affidamento esclusivo il genitore non affidatario è tenuto a corrispondere l’assegno di mantenimento.

Diritto dei nonni di mantenere rapporti con i nipoti

I nonni hanno diritto a mantenere rapporti significati con i nipoti minorenni. Tale diritto non è incondizionato ma è subordinato a una valutazione del giudice avente di mira l’esclusivo interesse dei minori. La sussistenza di tale interesse – nel caso in cui i genitori dei minori contestino il diritto dei nonni a mantenere tali rapporti – è configurabile quando il coinvolgimento degli ascendenti si sostanzi in una fruttuosa cooperazione con i genitori per l’adempimento dei loro obblighi educativi, in modo tale da contribuire alla realizzazione di un progetto educativo e formativo volto ad assicurare un sano ed equilibrato sviluppo della personalità dei minori [8].